"Hukuka ve vicdana göre karar veririz!"

Burada asıl irdelenmesi gereken mesele bir suçun unsurları olayda var mı, yok mu... Buna göre hüküm vermek lazımdır. Çünkü cezasız suç da olmaz. Yani kanunda karşılığı olmayan bir şeye ceza veremezsiniz. Bu, hukukun genel ilkelerindendir."

HEM HUKUKA HEM VİCDANA GÖRE...

Elmas, "Vicdanınız rahat mı?" şeklinde soruya da "Biz incelediğimiz bütün dosyalarda gerek kanuna, gerek vicdana uygun olmazsa imza atmayız" yanıtını verdi.

Mardin 1. Ağır Ceza Mahkemesi'nde iddia makamını temsil eden Mardin Savcılığının "Mağdurenin rızasıyla alıkonulduğu konusunda görüş belirttiğini" hatırlatan Elmas, şöyle devam etti:

"Bu dosya Yargıtay'a geldiğinde, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı bu dosyayı inceleyerek tebliğname düzenlemiştir. Buradaki görüş de mağdurenin rızaen alıkonduğu yönündedir ve onama isteklidir. Daha sonra dairemizce de dosya incelenerek mağdurenin rızaen alıkonulduğu görüşü doğru bulunmuştur"

KABUK TUTAN YARA KAZINIYOR

Hakimlerin görevlerinde bağımsız olduğunu, devam eden bir dava hakkında açıklama yapmanın doğru olmadığını kaydeden Elmas, "Bu karar henüz kesinleşmemiştir, süreç tamamlanmamıştır. Davaya taraf olanların bazı haklarını kullanma süreci vardır. Bu nedenle anayasanın amir hükümlerine dayanarak dosyanın detayları hakkında açıklama yapmayı doğru bulmuyorum. Bu çocuğumuz olayları yaşayarak büyük bir travma geçirmiştir. Olay resmi mercilere intikal etttikten sonra 3 defa adli tıbba gitmiştir. Bu çocuk bu travmaları tekrar tekrar yaşamış. Bu karar Mardin Ağır Ceza Mahkemesi'nde verildiğinde basında tekrar yer almıştır. Tekrar bu travma gerçekleşmiştir. Şimdi de Yargıtay'ın kararından sonra 5 gündür bu çocuk hakkında devamlı yayın yapılarak çocuğun kabuk tutmuş yarası adata kazınarak tekrar travmalar devam etmektedir" diye konuştu.

NEYE GÖRE RIZA?

"765 sayılı kanunun 430. maddesinde reşit olmayan kimselerin alıkonması düzenlenmiştir. Reşit olmayan bir kimseyi cebir, şiddet ve hileyle kaçırmak 1. fıkrada, cebir, şiddet, tehdit, hile olmaksızın yani kendi rızasıyla kaçırmak ikinci fıkrada düzenlenmiştir. Burada 'çocuğun rızasına itibar edilir' ya da 'edilmez' diye bir şey yoktur. Aynı yasanın 414. maddesinde 'Her kim 15 yaşını bitirmeyen bir kişinin ırzına geçerse...' diyor. Burada sadece 15 yaşını bitirmeyen bir küçüğün ırzına geçmek suç unsurudur. Burada rıza veya rızasızlık yoktur. 765 sayılı yasada böyle bir düzenleme yapılmıştır. Kanuni düzenleme budur" diyen Elmas, "Kamuoyunda sanıkların lehine karar verildiği gibi yanlış bir algı var. Sadece 3 sanık beraat etmiştir. Bunların beraatleri onanmıştır. 26 sanığın mahkumiyetlerine karar verilmiş, 5 tanesi onanmıştır. Sanıkların aleyhine en az 7-8 bozma yapılmıştır" diye konuştu.

"BU KARARIN YAYGARAYLA DEĞİŞMESİ MÜMKÜN DEĞİLDİR"

13 yaşındaki kız çocuğu N.Ç'ye tecavüz davasında onama kararı veren Yargıtay 14. Ceza Dairesi Başkanı Fevzi Elmas, ''Bu hukuki bir tartışmadır. Bu hukuki tartışma bize göre bu mahkemenin değerlendirmeleri doğru olduğu yönünde bir sonuç vermiştir. Biz bir karar verdik. Bu karar kesin değildir, bu kararın yaygarayla değişmesi de mümkün değildir'' dedi.

AA muhabirine açıklama yapan Elmas, 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun (TCK) 1 Haziran 2005'de tümüyle yenilendiğini, bu tarihten itibaren yürürlüğe giren 5237 sayılı TCK'da konuyla ilgili maddelerin çok farklı olduğunu belirterek, yargılama uzun sürdüğü için, suç tarihinde yürürlükte olan 765 sayılı TCK'nın uygulandığını söyledi.

Elmas, ''Yeni yasada hüküm çok farklı ama bizim 765 sayılı Kanunu uygulama yükümlülüğümüz var. Hem 765 hem de 5237 sayılı yasada 'yasa değişikliği olduğu zaman hangisi lehe ise o kanun uygulanır' diye zorunluluk var. Her iki kanunda da olan bu yasal bir zorunluluk. Mahkeme ikisini karşılaştırmış. Yeni yasa çok farklı, çok ağır hükümler içeriyor. Açıkça eski yasanın lehe olduğu anlaşıldığından ondan hüküm kurmuş, başka çaresi de yok. Bizim de yok. Bu tartışılmaz kanun hükmü. 1 Haziran 2005'ten sonra işlenen suçlarda zaten böyle bir şey olmayacak'' diye konuştu.

Fevzi Elmaz, eski TCK'nın 414. maddesinin birinci fıkrasında, ''Her kim 15 yaşını bitirmeyen bir küçüğün ırzına geçerse beş seneden aşağı olmamak üzere ağır hapis cezasına mahkum olur'' hükmünün yer aldığını, ikinci fıkrasının ise ''Eğer fiil cebir ve şiddet veya tehdit kullanılmak suretiyle veya akıl veya beden hastalığından veya failin fiilinden başka bir sebepten dolayı veya failin kullandığı hileli vasıtalarla fiille mukavemet edemeyecek bir halde bulunan bir küçüğe karşı işlenmiş olursa ağır hapis cezası on seneden aşağı olamaz'' hükmünü içerdiğini hatırlattı.

Yerel mahkemenin bu maddeden hüküm kurduğunu, yasa koyucunun burada bir yaş sınırı getirdiğini ve ırza geçenlere verilecek cezayı belirlediğini ifade eden Elmas, ikinci fıkradaki mukavemet edemeyecek halde bulunan bir küçüğe karşı suçun işlenmesi halinde cezanın artırılacağının hükme bağlandığını söyledi.

Elmas, N.Ç ile ilgili adli tıp raporunda, ''Ruhen bu fiile karşı koymaya muktedirdir, karşı koyabilir ve kemik yaşına göre 14 yaşındadır'' denildiğini de kaydetti.

YEREL MAHKEME KARARI

Yerel mahkemenin, mağdurenin suç tarihinde adli tıp raporuna göre 14 yaşında olması nedeniyle 414. maddeden hüküm kurduğunu söyleyen Elmas, ''5 seneden az olmamak üzere ceza verdi. Gerekçe olarak suçun işleniş şekline, mağdurenin hemen hemen bütün olaylarda kendi isteğiyle gitmiş olmasına ve 15 yaşına çok yakın olması nedeniyle asgari hadden hüküm kurdu'' dedi.

Elmas, tartışmalara konu eski TCK'nın 430. maddesinin birinci fıkrasının da ''Her kim cebir ve şiddet veya tehdit veya hile ile şehvet hissi veya evlenme maksadıyla reşit olmayan bir kimseyi kaçırır veya bir yerde alıkoyarsa beş seneden on seneye kadar ağır hapis cezası ile cezalandırılır'' hükmünü, ikinci fıkrasının ise ''Eğer reşit olmayan kimse, cebir ve şiddet veya tehdit veya hile olmaksızın kendi rızası ile şehvet hissi veya evlenme maksadıyla kaçırılmış veya bir yerde alıkonulmuş ise ceza altı aydan üç seneye kadar hapistir'' hükmünü içerdiğini söyledi.

430. maddenin 2. fıkrasındaki ''cebir ve şiddet veya tehdit veya hile'' olmayınca, bunun yasada ''kendi rızasıyla'' şeklinde algılandığını anlatan Elmas, şunları söyledi:

''Mardin Ağır Ceza Mahkemesinin 'Rıza nedeniyle 430/2'den hüküm kurulması, onun da zaman aşımının dolduğu' şeklindeki kararını onayladık. Ağır ceza mahkemelerinde 1 başkan, 2 üye, 1 de Cumhuriyet savcısı var. Karar verilmeden önce Cumhuriyet Savcısı 'rıza' demiş alıkoymayla ilgili bütün sanıklar için. Mahkeme ona uygun karar vermiş 'rızadır' demiş, zaman aşımıyla düşürmüş. Aynı savcının isteği gibi. Ankara'ya geldi, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı tebliğnamesinde aynı şekilde hepsinden onama istedi. Orada yine bir yaygara kopmuştu. Biz de dosyayı inceledik, bunun doğru olduğuna karar verdik. Dolayısıyla biz kararımızın doğru olduğunu düşünüyoruz. Zaten bizim bir tereddütümüz yoktu. Kaldı ki bu karar çıktı gitti. Şimdi kararın yanlış olmadığını kabul ettiğimiz gibi, zaten şu anda yapacak başka bir şey de yok.''

''İÇTİHAT KARARLARI VAR"

6 iddianameyle açılmış, 32 sanıklı bu davada, kısmen onama, kısmen bozma kararı verdiklerini belirten Elmas, ''Bu 32 sanıktan hepsi için alıkoyma suçundan açılan davada mahkeme bunu rıza kabul etti ve bütün sanıklar için alıkoyma suçundan zaman aşımı dolduğu için davayı düşürdü, bunu onadık. Mahkeme, 3 sanık hakkında yeterli kanıt bulunamadığı için ırza geçme suçundan beraat kararı verdi, Bunu da onadık yeterli kanıt olmadığı için. Bir başka hüküm, 5 kişi hakkında ırza geçmekten kurulan mahkumiyet hükmünü onadık. Bunun dışında kalan 24 kişi hakkında kurulan çeşitli hükümlerle ilgili 'az ceza verdin bunu tartış' diyerek, sanıkların aleyhinde bozma kararı verdik'' diye konuştu.

Yargıtay 5. Ceza Dairesi ve Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun bu yönde içtihat kararları bulunduğunu ifade eden Elmas, Ceza Genel Kurulu'nun 12 Mart 1990 tarihli kararını da örnek vererek, 15 yaşından küçük bir çocuğa tecavüz davasında, sanığın eyleminde cebir, tehdit ve hile olmadığı için eski TCK'nın 430/2. maddesine göre hüküm kurulduğunu bildirdi.

Verdikleri kararın daha kesinleşmediğine işaret eden Elmas, Anayasa'nın 138. maddesinin ikinci fıkrasında, ''Görülmekte olan bir dava hakkında Yasama Meclisinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz veya herhangi bir beyanda bulunulamaz'' denildiğini hatırlattı.

Başkan Fevzi Elmas, şunları kaydetti:

''Verilen karar daha kesin bir karar değil, buna taraf olan ve kanun yoluna gitme hakkı olan kişilerin yasa yoluna müracaat etme hakkı var. Mardin Ağır Ceza Mahkemesinin direnme hakkı var. O nedenle daha kesin bir karar olmadığı için ve Anayasa'nın 138. maddesi nedeniyle daha fazla açıklama yapmak istemiyoruz. Bu hukuki bir tartışmadır. Bu hukuki tartışma bize göre bu mahkemenin değerlendirmeleri doğru olduğu yönünde bir sonuç vermiştir. Biz bir karar verdik. Bu karar kesin değildir, bu kararın yaygarayla değişmesi de mümkün değildir.

Beni en fazla üzen şey şudur; medyada çıkan haberler mağdureyi korumaya yönelik gibi gösteriliyor. Halbuki bu mağdure, olay oldu travma geçirdi, mahkemeye çıktı travma geçirdi, adli tıpa gitti travma geçirdi, karar verildi travma geçirdi. Şimdi 4-5 gündür yayın yapılıyor. 4-5 gündür bu çocuk travma geçiriyor. Çocuğu bunalıma sokmaya da kimsenin hakkı yok. Böyle şeyler bu kararı değiştirmediği gibi mağdura zarar vermekten başka bir şeye de yaramıyor.

Bu kesinleşmemiş bir karardır. Medyada veya yerlerde tartışılması da Anayasa'nın 138. maddesine aykırıdır. Biz kararlarımızla konuşuruz, onun için de herkesten fazla bunun suç olduğunu bildiğimiz için fazla açıklama yapmak istemiyoruz.''

AA