İhlal içeren düzenlemeler AYM'den geçemiyor

Anayasa Mahkemesi bir süredir önemli, nitelikli kararlar veriyor. Hatırlayalım mı?

Dikkatimi çekenlerden ilki 24 Aralık 2019’da verilen ve 10 Mart 2020’de Resmi Gazete’de yayınlanan karardı. AYM, Olağanüstü Hal (OHAL) Kanun Hükmünde Kararnameleri (KHK) ile uygulanan 'ilave tedbirlere' karşı ‘dava açma hakkını ortadan kaldıran’ kuralı iptal etmişti.

Anayasa'ya aykırı olduğu gerekçesiyle…

Çok genişti çünkü o ‘ilave tedbirler’. Bazıları asıl tedbirin dahi önünde koşuyordu.

Kararın ifadesinden de anlaşılacağı gibi.

“PASAPORTA EL KOYMAK ZORUNLU TEBİR NİTELİĞİNDE DEĞİLDİ”

Şöyle diyordu AYM:

"Kamu görevinden çıkarılan kişinin kamu konutundan da tahliye edilmesi gibi tedbirler asıl tedbirin zorunlu bir sonucu ise de kamu görevinden çıkarılan kişinin pasaportuna el konulması ya da kapatılan kurum ve kuruluşların mal varlığına el konulması gibi tedbirler asıl tedbirin yanında uygulanması zorunlu olan tedbirler niteliğinde değildir. Dava konusu kuralla, herhangi bir ayrım yapılmaksızın OHAL KHK’larında düzenlenen bütün ilave tedbirlere karşı komisyona başvuru yolu kapatılmıştır.”

Günün sonunda ‘ilave tedbirlerin’ bazılarına karşı dava açma hakkını ortadan kaldıran düzenleme iptal edildi.

“KİŞİSEL VERİLERİN KORUNMASI SINIRLANDIRILAMAZ”

TBMM’de Ekim 2018’de kabul edilen kanun değişikliği ile polisin, sanal ortamda işlenen suçlarda internet abonelerine ait kimlik bilgilerine ulaşmaya, sanal ortamda araştırma yapmaya yetkili olduğu; erişim, yer ve içerik sağlayıcılarının da talep edilen bu bilgileri ilgili kolluk birimine bildireceği hükme bağlanmıştı.

Yüksek Mahkeme, 19 Şubat tarihli kararı ile düzenlemenin iptaline karar verdi. 28 Nisan 2020’de yani birkaç gün önce, verdiği iptal kararının gerekçesini de yayımladı. Gerekçe özetle “söz konusu değişikliğin kişisel verilerin korunmasını sınırlandırdığı” şeklindeydi ve kişisel veri niteliğindeki bu bilgilerin kötüye kullanımını engellemeye yönelik yasal güvenceler verilmeden yapılan düzenlemenin Anayasa’ya aykırı olduğu vurgulanıyordu.

5271 sayılı Kanun uyarınca sanal ortamda işlenen suçlar da dahil olmak üzere suç soruşturmasını yapacak yetkili Cumhuriyet başsavcılığının belirlenmesi ve bu konuya ilişkin uyuşmazlıkların çözümü sadece yargı makamlarının göreviydi yine öyle olacak.

Ceza muhakemesi sistemine göre soruşturmayı başlatmaya ve soruşturma işlemlerini yapmaya yetkili tek kişi Cumhuriyet savcısıydı, yine öyle olacak.

MEDYA KURULUŞLARI ÜZERİNDE GEZEN ‘İLTİSAK’ BULUTU DAĞILIR MI?

Bir de OHAL kapsamında çıkarılan 680 sayılı ile KHK’nın kabulü ile yürürlüğe giren 7072 sayılı Kanun’un 18 maddesiyle 6112 sayılı kanunun 19. Maddesine eklenen 3 numaralı fıkranın iptali meselesi var.

Düzenleme ortakları ile yönetim kurulu başkan ve üyelerinin terör örgütleriyle iltisaklı veya irtibatlı olduğu Millî İstihbarat Teşkilatı (MİT) veya Emniyet Genel Müdürlüğü (Emniyet) tarafından bildirilen medya hizmet sağlayıcı kuruluşlarının lisans başvurularının reddedilmesini hükme bağlamıştı.

Emniyet ve MİT tarafından yapılan bildirimin ceza soruşturmasına esas alınabilecek nitelikte bilgi ve belgeye dayanma zorunluluğu yoktu.

Emniyet ve MİT’in yaptığı değerlendirme otomatik sonuç doğuracak ama söz konusu değerlendirmeye bağlı olarak yapılan bildirimler hakkında mahkemelerin değerlendirme yetkisi bulunmayacaktı.

Keyfiliği önleyebilecek hiçbir yasal güvence yoktu.

AYM tüm bu faktörleri gerekçe göstererek ve düzenlemenin ifade ve basın hürriyetine yönelik orantısız bir sınırlama getirdiğinden bahisle iptal kararı verdi.

Yanlış mı oldu? Bence hayır. OHAL şartlarının ortaya çıkardığı ve daha sonraki değerlendirmelere de öncülük ettiği bilinen ‘iltisak’ terimi hukukçuların “hukuki bir niteleme olmadığı” üzerinde mutabık kaldığı bir terim.

BÜTÜN İPTAL KARARLARINDAKİ ORTAK NOKTA

Sıradaki iptal kararı sözleşmeli personel adaylarını ilgilendiriyor.

AYM sözleşmeli olarak işe alınacak personel hakkında güvenlik soruşturması ve/veya arşiv araştırması yapılmış olması gerektiğini hükme bağlayan kuralı da iptal etti. Güvenlik soruşturmasına ve arşiv araştırmasına konu edilecek bilgi ve belgelerin neler olduğuna, bu bilgilerin ne şekilde kullanılacağına, hangi mercilerin soruşturma ve araştırmayı yapacağına, bu bilgilerin ne suretle ve ne kadar süre ile saklanacağına, ilgililerin söz konusu bilgilere itiraz etme imkânının olup olmadığına, bilgilerin bir müddet sonra silinip silinmeyeceğine, silinecekse bu sırada izlenecek usulün ne olduğuna, yetkinin kötüye kullanımını önlemeye yönelik nasıl bir denetim yapılacağına ilişkin hiçbir detay olmamasını gerekçe göstererek.

Bu kadar önemli detaylara yer verilmeden nasıl bir düzenleme yapılmış ve meclisten geçirilmiş diye sormayın. Bilmiyorum ve bir tahminde bulunamıyorum.

Anayasa’nın 20. maddesi açık üstelik: Kişisel veriler ancak kanunda öngörülen hâllerde veya kişinin açık rızasıyla işlenebilir diyor.

Anayasa’nın 13 maddesi de açık üstelik: “Temel hak ve hürriyetler ancak kanunla sınırlanabilir” diyor.

AYM bu konuda da, diğer iptallerde yaptığı hatırlatmanın aynısını yaptı: “Kuralların ‘keyfiliğe izin vermeyecek şekilde belirli, ulaşılabilir ve öngörülebilir olması’ ve ‘… olası kötüye kullanmalara karşı yeterli güvenceleri sağlaması’ şarttır”

AYM NE YAPMAYA ÇALIŞIYOR?

İyi düşünülürse bu iptal kararları önemli mesajlar veriyor.

Hayır, bir meydan okuma ya da hükümetle itişme izlenimi edindiğimi söyleyemeyeceğim.

Kaba saba agresif ya da üsttenci olmayan gerekçe bölümlerinde, siyasi irade ile savaşmayan ama ‘hukuk devleti’ni ayakta tutma adına yol göstericilik, rehberlik görevi için kolları sıvayan bir pozisyon almış görünüyor.

AYM’nin şöyle bir amacı olduğunu düşünüyorum: OHAL’de önce KHK olan sonra yasalarla etlendirilen hükümlerin OHAL sonrası hak ve özgürlükleri ipotek altına almasını sınırlandırmak istiyor. İstisnai bir hal olan OHAL’in ‘kısıtlayıcı’ yaklaşımını OHAL sonrası temel hak ve özgürlüklere sirayet etmesini engellemek istiyor.

Başıma bir şey gelmeyecekse, “İyi ki böyle yapıyor” demeden de edemeyeceğim.

Çünkü normal olan bu.

Unutmayalım: Türkiye, FETÖ ile mücadele kararında ne kadar haklıysa o kanunu şu KHK’ya teyelleyerek yarattığı “Eşeğini dövemeyen semerini döver” fiili durumuna gönül indirdiği, öfke ve feveran ile hareket ettiği için darbe girişiminin ‘asıl sorumlularının’ iade edilmesi talebine olumlu cevap alamadı. Asıl sorumluları, ‘kurmay tabakayı’ ele geçiremedikçe öfkesi arttı ve darbe girişimini bilecek durumda olmayan, bilse de engel olabilecek kapasitede olmayan sıradan ‘cemaatçi’leri tutuklama, mahkum etme yolunu seçti. İdari yargının konusu olan ihraç kararları ise sonradan beraat eden, takipsizlik kararı verilen kişiler olmasına rağmen bir yafta, maddi manevi zarar veren bir medeni ölüme dönüştü. Çok azı görevlerine dönebildi, birçoğu özel sektörde bile iş bulamadı. Geçimlerini temin edemeyecek noktaya sürüklenenler pasaportlarına konulan engel nedeniyle şanslarını nehirlerde denediler, sürüklendiler, can kayıpları oldu. Söz konusu sonuçlara yol veren tercihler hukuk metinlerinin aşırı zorlanmasıyla elde edilen müphem dayanaklara yaslandığı içindir ki, uluslararası platformlarda 15 Temmuz’da nasıl bir ihanete uğradığını bir türlü anlatamadı Türkiye. Anlatamadıkça yine öfkelendi ve yüzünü bu tür fiili durum yaratmaların, yasa ve hukuk çerçevesin, esnetmelerin makul karşılandığı Sovyetik ve Asyatik ülkelerle ittifak arayışlarına girdi, bu tercihin gül bahçesi vadetmediği de çok yakın zamanda İdlib’de öldürülen askerlerimiz ve üzerine maruz kaldığımız muamele ile açıkça görüldü.

AYM’nin kararları bu saatten sonra bunlara çare olmayabilir. Ama en azından, belki, hukuk devletine dair umutları kurtarabilir.